Petter Svensson, jurist och redaktionschef JUNO Nyheter, Norstedts Juridik
2022-09-30

Surrogatmödraskap är förbjudet i Sverige, varför allt fler ofrivilligt barnlösa istället beger sig utomlands – men vid hemkomsten uppstår ”ett haltande föräldraskap”. En uråldrig rättsprincip och lagstiftarens vilja att ta avstånd från företeelsen frontalkrockar med drömmar om familjeliv och principen om barnets bästa. I ett par uppmärksammade avgöranden har Högsta domstolen hamnat i rättsliga dilemman – där motvillig pragmatism fått företräde framför lagens bokstav.

Juristen Emma Dahlén har biträtt över 100 barn som kommit till världen genom surrogatarrangemang, ibland under dramatiska omständigheter; som det barn som föddes i Polen efter surrogatmammans flykt från det krigshärjade Ukraina. Ibland har oväntade komplikationer tillstött: ”I ett fall visade det sig att det inte fanns någon genetisk koppling mellan pappa och barnet”, berättar hon i podden Juridikens värld.


Surrogatmödraskap kallas det när en kvinna, genom att befruktade ägg implementeras i livmodern, bär och föder ett barn för att överlämna det till de tilltänkta föräldrarna. Fenomenet har växt explosionsartat; idag kommer fler barn kommer till Sverige genom surrogatmödraskap än via internationella adoptioner. Under många år har Ukraina varit den vanligaste destinationen för surrogatfödslar – men i krigets spår väljer ofrivilligt barnlösa i stället andra alternativ; såsom Georgien, Colombia, Mexiko eller USA.

– Flera barn och surrogatmödrar hamnade i kläm och fick fly över gränserna vid Rysslands invasion av Ukraina. Jag var ombud för ett barn som föddes i Polen efter att surrogatmamman lyckats fly över gränsen. Vi arbetade dygnet runt för att säkerställa allas säkerhet, säger Emma Dahlén, som är grundare av Dahlén Juristbyrå, en av landets fåtal specialister på surrogatjuridik.

Generellt sett har surrogatmammor i Ukraina och Georgien, inte minst av språkskäl, haft relativt sparsam kontakt med de tilltänkta föräldrarna under graviditeten – krigets elände har tvingat fram okonventionella lösningar.

– Alla par jag känner till har haft direktkontakt med surrogatmamman och flera av dem har till och med flyttat ihop med de tilltänkta föräldrarna i Sverige, säger Emma, som också är i färd att skriva en lärobok om surrogatmoderskap. Exploatering eller reell frivillighet?

Vissa menar att surrogatmoderskap i praktiken innebär ett cyniskt utnyttjande av fattiga kvinnors utsatthet och FN:s rapportör för mänskliga rättigheter har likställt kommersiella surrogatmoderskap med barnhandel. Andra betonar istället surrogatmammans rätt att bestämma över sin egen kropp, och menar att man åtminstone borde tillåta altruistiskt surrogatmoderskap – det vill säga utan betalning – för att försäkra sig om att allt går rätt till.

Ersättningen till den kvinna som väljer att bära någon annans barn skiftar kraftigt beroende på vilket land det handlar om.

– En riktlinje är att den ska motsvara 2-3 årslöner för surrogatmamman om hon skulle ha arbetat. Även om den kan vara lägre, säger Emma, som vill nyansera schablonbilden av att det i princip uteslutande skulle vara djup fattigdom som ligger bakom beslutet att bli surrogatmamma.
– Jag har ofta haft kontakt med surrogatmamman, man får se hennes profil liksom hennes sociala- och ekonomiska förutsättningar. Det som är genomgående är att det handlar om väldigt, väldigt vanliga kvinnor. Att det skulle vara väldigt fattiga kvinnor är inget som jag har kommit i kontakt med. Även om det kan förekomma, särskilt i Indien innan surrogatmödraskap förbjöds där, säger Emma.

Hur säkerställer man frivilligheten?

– Olika länder och olika kliniker är involverade för att säkerställa detta. Det är väldigt viktigt eftersom ju inte Sverige har möjlighet att kontrollera incitamenten hos den kvinna som genomgår surrogatmoderskap. Vilket ju är ett argument som framhålls för att tillåta altruistiska arrangemang, betonar Emma.

Den tilltänkta mamman i beroendeställning

Surrogatmödraskap utmanar den uråldriga rättsprincipen ”mater semper certa est” – ”den som föder ett barn är dess mor”

– Den principen krockar med lagen i de länder där surrogatmoderskap tillåts. Där anses de tilltänkta föräldrarna vara barnens juridiska föräldrar. Dvs surrogatmodern är inte mor, i motsats till hur vi ser på det i Sverige. Följden blir ”ett haltande föräldraskap”, och det nyfödda barnet är i praktiken statslöst.

Det är här Emma träder fram med sin juridiska expertis för att med stadig hand lotsa klienterna rätt genom de byråkratiska labyrinterna. Direkt efter födseln ska faderskapet fastställas i Sverige, genom bekräftelse eller dom. När det är klart kan barnet få resehandlingar. Ibland kan dock oväntade komplikationer tillstå.

– I ett fall visade det sig att det helt enkelt inte fanns någon genetisk koppling mellan pappan och barnen. Vi argumenterade då för att man skulle bedöma det enligt georgisk lagstiftning, där familjen befann sig, och i enlighet med lagen där var han rättslig förälder även om han inte var den genetiska pappan. Nästa steg är att överföra vårdnaden till pappan – annars skulle den som har fött barnet, dvs surrogatmamman, bli ensam vårdnadshavare. Först därefter kan till sist även den tilltänkta mamman erkännas som förälder genom en s.k. närståendeadoption.

Men hon befinner sig i en sårbar beroendeställning i förhållande till barnets pappa; dels på grund av att han först ska lämna sitt samtycke till adoptionen, dels för att en plötslig separation mellan de tilltänkta föräldrarna skulle ruinera mammans möjligheter till en närståendeadoption. I så fall skulle den tilltänkta mamman inte kunna få sitt moderskap fastställt överhuvudtaget. Åtminstone i teorin. Och förutsatt att man stänger ute de faktorer som riskerar att komplicera teoribygget. Den bångstyriga verkligheten, om man så vill. Den uråldriga principen mater semper certa est är kanske trots allt inte helt orubblig.

”Mer eller mer tvingade till att göra ett avsteg”

I två uppmärksammade avgöranden har nämligen Högsta domstolen tvingats jonglera med oförenliga principer och bristfällig lagstiftning innan man till sist – i en anda av motvillig pragmatism – landade i vad som ansågs rimligt. I domen ”Det kaliforniska surrogatarrangemanget”, (NJA 2019 s. 504), hade ett sambopar ingått en överenskommelse om surrogatfödsel och en amerikansk domstol förklarade den tilltänkta mamman som barnets enda rättsliga förälder. Hennes dåvarande sambo, tillika barnets genetiska pappa, fastställdes därefter som rättslig förälder i Sverige. Paret separerade inom kort, vilket medförde att det inte längre fanns någon möjlighet för mamman att genomföra en närståendeadoption – eftersom det i sin tur skulle innebära att barnets rättsliga band till pappan skulle upplösas.

– I Sverige krävs stöd i lag för att erkänna ett utländskt avgörande. Men i detta fall kände sig HD mer eller mer tvingade till att göra ett avsteg. Detta för att tillgodose barnets rätt till privatliv enligt artikel 8 Europakonventionen, och att det utan tvekan är i enlighet med barnets bästa att relationen med mamman erkänns, säger Emma.

– Lagstiftaren är tydlig med att man inte vill uppmuntra eller förenkla för svenskar att göra surrogatmödraskap utomlands, man vill inte stimulera detta. Samtidigt vill man så klart verka för barnets bästa. Så det är ett dilemma, konstaterar Emma, som i podden Juridikens värld även utvecklar vilken betydelse ett närbesläktat avgörande från HD – ”Surrogatarrangemanget i Arkansas”, (NJA 2019 s. 969) – kan tänkas ha för rättsutvecklingen. –

Rättsfallen visar att det hela måste hanteras i slutändan, även om det inte är i enlighet med svensk lag. Man blir ställd mot väggen, och man blir tvingad att se till barnets bästa, säger Emma Dalén.

Lyssna på hela avsnittet i podden Juridikens värld där Emma berättar mycket mer om surrogatjuridik och vilka utmaningar hon möter i sitt arbete. 

 

Pin It

Om hemsidan

Familjerätt på nätet är en privat webbplats med syfte att sprida information om de familjerättsfrågor som handläggs av socialtjänsten.

Om du behöver få kontakt med familjerätten - kontakta socialtjänsten där du bor. 

Ansvarig utgivare
Tomas Törnqvist
Socionom och verksam sedan 1987 inom socialtjänstens IFO, med inriktning på familjerätt och barn/unga.

Annons
Annons